冷传莉：比例原则私法化的体系定位与调整对象 比较法

　　【来源】北宝法学期刊库《比较法研究》2023年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：当下比例原则的适用形态出现了从其原初定位的行为规范立场向工具方法、法律方、一般法理念发生多重嬗变的泛化倾向。引起比例原则向技术方法、一般法理念嬗变的原因是论者没有坚守比例原则的概念内涵，而引起比例原则向法律方嬗变的原因则是论者混淆了法律规范意义上的行为规范和法律方的概念内涵，乃至错将本就在行为规范形态上适用的比例原则误认为是在法律方形态上适用的比例原则。事实上，比例原则在私法中的适用从未脱离其原初定位的行为规范立场，旨在调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为，此系由权利冲突的发生原理及其规制逻辑所共同决定的。其中，适当性原则判断两个权利是否发生了权利冲突，必要性原则继续厘定二者各自于权利交叉范围下真正发生冲突的两个“权利部分”，均衡性原则最后确定该两个“权利部分”的权利位阶，从而妥适决定权利发生冲突时任何一方权利主体能否行使其权利及权利行使限度。该结论可见于本土累积的民事规范与判例实践。

　　目次 一、比例原则适用形态的嬗变 二、比例原则私法化的体系定位 三、行为规范立场下比例原法调整对象的学说检讨 四、比例原法调整对象之厘定 五、比例原则在我国民法典中的规范实践 六、结语

　　近年来，比例原则一路高歌猛进、遍地开花，凭借着限制公权、禁止过度、法益相称的精神要义，其渐从行政法向其他部门法全面蔓延。民法学界对比例原则大致形成两种研究进路：一种将比例原则运用于监护制度、合同效力、知识产权、婚烟效力等细分领域解决相关问题；另一种则在整个民法视角下讨论比例原则的适用范围和限度。私法学者大多肯定比例原则可在民法中适用，但鲜少审视比例原则在其中适用的体系定位问题，即比例原则到底是作为一项法律规范意义上的行为规范在民法中适用，还是作为一类法律方、工具方法抑或一般法理念在民法中适用？该问题的重要性还在于其是讨论比例原则在民法中适用的调整对象即比例原则私法化的适用范围的根本性前提，仅当在比例原则私法化的适用形态得到有效澄清的前提下，才能保证论者在同一学术交锋面下对比例原则在民法中适用的调整对象予以交互性讨论和建构，而后者正是当下比例原法适用研究的争议焦点。于后者而言，若不当缩减比例原则私法化的适用范围，必将遏制其法律功能的正常展开，而不当夸大其适用空间，则又导致其僭越适用，在比例原则与其他民事制度之间引发剧烈的体系效应冲突。鉴于此，无论是出于为比例原则的私法化寻找妥适体系位置，还是为了警觉当下比例原则在民法中适用的泛化现象，深化比例原则私法化的体系定位和调整对象的精确化研究，均显十分必要。

　　比例原则的哲学前身可以追溯到18世纪后期，当时学者和法院已萌生构建手段—目的分析方法，并引入平衡思想，前者根源于共同体为追求集体目标而牺牲个人利益是否以及在多大程度上为合法的辩论，后者的根源则是倡导利益法学的私法学者对当时在德国极为盛行的概念法学的僵化滞后的一般性反应。得益于普鲁士法主要起草人卡尔·戈特利布·斯瓦雷斯（Carl Gottlieb Svarez）的工作，适当性原则、必要性原则在19世纪下半叶成为普鲁士最高行政法院判例法的关键规范以规制权力行为，当他们是“不必要的侵入性”或“未达到法规中列出的任何目的”时，法院根据上述两原则判决行为无效。二战后学者克劳斯引进均衡性原则，将比例原则定义为“适宜性、必要性和狭义的相称性的一组相关子原则”，最终形成比例原则的完整规范结构。以“吕特案”“药房案”为代表的案例促进了比例原则的判例发展，法官开始援引比例原则对相冲突的权利进行裁决，如果一个权利的实现不得不侵犯另一权利时，需要根据比例原则确定哪一权利优先行使，但其行使不得给对方利益造成不合理负担。

　　自此，比例原则逐渐在德国行政法、立法、违宪审查领域被普遍确立为一项规制权利冲突的行为规范，其效果是，行政机关基于特定公共利益对私权益的限制行为须符合比例原则，立法机关为新增利益对基本权利的限制行为应当满足比例原则的要求，宪法法院需要根据比例原则对具体法律条文（“抽象性立法行为”）是否侵犯基本权利作出合宪或不合宪评价。尽管学者和法官有时将比例原则表述为相称性检测、模式、方法或框架，但这仅意味着对比例原则的措辞称谓存在不同而已，并不影响比例原则的行为规范定位。以私法立法为例，学者卡纳里斯认为，由于基本权利既可能受到来自公法条文的侵害，也可能受到来自私法条文的侵害，故私法立法者也应当受到基本权利的约束，这点为《德国基本法》第1条第3款明文规定，既然私法立法者应当受到基本权利的约束，而比例原则又服务于为基本权利的限制行为提供限制，因此私法立法行为也应当受到比例原则的规范约束。比例原则作为一项行为规范约束私法立法行为的效果是，私法立法行为须根据比例原则权衡相冲突的权利并将其具体化到不同法律条文中，其需要在民法典中详细规定不违反比例原则的法律条文，但在这些法律条文中不一定明文出现“合比例”（verhältnismäßig）的字眼。若私法立法行为违反比例原则而对私权益造成不当限制，那么其会在所涉法律条文的违宪审查中被宣告无效，《德国民法典》中的不少法律条文就是因为不满足比例原则被认定为违宪进而被宣告无效的。例如，《德国民法典》第105条关于无行为能力人所作出的意思表示绝对无效的规定对于保护无行为能力人的意思自治而言并不是恰当的，因为该条不像《德国民法典》第107条中效力待定的法律行为一样具有追认可能性，其几乎完全剥夺了无行为能力人的法律行为自由，故严重违反了比例原则和《德国基本法》第2条第1款进而被宣告无效。比例原则的宪法实践经验得到了德国学说的吸收和总结，阿列克西据此提出著名的宪法权利理论，构建了以比例原则为中心对基本权利冲突进行规范性化解的宪法义务，认为比例原则的三项子原则不受原则优化性要求的约束，因此比例原则不是原则而更加类似于规则，该理论为德国宪法实践的重建和发展作出了原创性贡献，并在欧洲和英美宪法产生了深远影响。

　　“吕特案”的意义不仅停留在公法领域，还在于其通过宪法对私法领域的辐射效应承认了普通民事法院中对私主体间相冲突的利益的不正确平衡可能侵犯一个人的基本权利时，可以向联邦宪法法院提出宪法申诉，其作为一个引子抛出了一系列基本权利是否能影响私主体之间的民事关系、民事法律对基本权利的限制是否妥当、是否以及如何在基本权利与私法权利之间进行权衡等问题，这为比例原则私法化的判例发展与学说讨论提供了契机。受宪法第三人效力理论的影响，比例原则规制基本权利之间的冲突开始扩张适用到基本权利与私权利之间的冲突，从而作为一项行为规范得以约束私法行为。然而，私法学者并不满足于此，因为私法领域不只存在私法权利与基本权利之间的冲突，还包括私法权利与私法权利之间的冲突，但宪法比例原则的效力却无法及于后者，基于此，以梅迪库斯为代表的民法学者认为，比例原则还可以作为一项行为规范调整私主体的特定私法行为，《德国民法典》中的某些法律条文明文规定了“合比例”字词，如《德国民法典》第138条第2款（暴利行为）、第228条第1句（防御性紧急避险）、第251条第2款第1句（代替回复原状的金钱赔偿）、第343条（违约金的减额）、第651c条第2款第2句（替代补救履行的金钱赔偿）、第904条第1句（攻击性紧急避险）等，这些法律规范均要求私主体的特定私法行为须符合比例原则，否则应承担相应的损害赔偿责任。

　　20世纪70年代，欧洲法院（ECJ）和欧洲法院（ECTHR）开始引入比例原则，比例原则开始在全球范围内扩散，迅速蔓延到英语世界，以及大洋洲、非洲、最近的南亚和东亚，这一事实使得比例原则正式成为二战后的“法律话语”或“全球宪政主义”的基本要素。《欧盟基本权利宪章》第52条、《瑞士联邦宪法》第36条、《希腊宪法》第25条等甚至将其成文化，比例原则已普遍成为西方国家对基本权利施加限制所必须遵守的成文或不成文的行为规范（法治国原则）。与比例原则在全球范围广泛传播相伴的后果是，其在传播过程中正发生着各式各样的嬗变形态。新近研究表明，在比例原则向不同国家和地区的法律移植中，学者与法官们对比例原则存在着五花八门的措辞称谓和内涵理解，认为比例原则是检验、工具、技术，是正义理念、学说、范式、要求、方，是分析框架和形式、法律解释、决策程序，以至于其在全球范围内从未获得一致性含义，但相较于比例原则在名义措辞上无关紧要的分歧，其概念内涵的争辩才真正是最具有实质争议的地方，表现在比例原则各式各样的适用形态争论上。

　　在我国，比例原则适用形态的嬗变现象在公私法领域同时发生。公法学者对比例原则的适用形态存在“规范论”“常识论”“平衡论”“工具论（成本收益分析论）”等之争，更有学者主张比例原则既可作为方适用也可作为行为规范适用。私法学界存在大致相同的嬗变进路：（1）法律方嬗变。比例原则不仅被定性为一类立法方进而成为分析评价现行民事规范是否妥当并指出其规范改进方向的思考工具，如运用比例原则检讨传统民法中禁治产制度、侵权损害完全赔偿原则，而且还被定性为一类司法方为民法学界广泛讨论。有差异的是，论者对比例原则作为司法方的内涵认识不一，有观点将其定位为使民法基本原则之适用更加具体化、精确化的裁判方法，有观点将其定位为利益衡量方法的评价基准，其功能是使利益衡量方法更具有可操作性和客观性，也有观点将其定位为司法裁判中的责任判定方法，其内涵是按照个案中当事人职业、影响范围、过错程度、风险自担以及行为之目的、方式、后果等评价因素及其互动关系动态确定当事人的民事责任，该观点主要得到司法机关的支持。（2）技术方法或工具论嬗变。有论者将比例原则定位为使复杂价值判断化简为简单事实判断的技术和方法，也有学者主张其是经济学上成本收益分析工具的另一种表达，其核心思想符合卡尔多-希克斯效率标准，能够实现经济学上帕累托改进，故而是任何理性行为都应当遵循的指导框架。（3）一般法理念嬗变。比例原则私法化的另一个拓展路径是化身为一种超法规的、具有自然法意味的一般法理念，“比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想，因而是一项理性的行为准则，能够作用于包括民法在内的整个法律秩序”。

　　面对比例原则在全球范围内的嬗变现象，我们不禁要追问，比例原则的多重嬗变进路到底是其本来的法律威力使然，还是未见有知识增量的非理性泛化与扩张？

　　总体来看，比例原则在全球范围的转移主要沿着两条嬗变进路展开。一条嬗变进路是“截取”比例原则中适当性原则、必要性原则，使比例原则的适用形态从行为规范转变为技术方法，此类观点重点强调比例原则在技术方法上的优势，认为比例原则并不涉及确定什么是对的、什么是错的，无法形成规范命令，它仅仅是有效地将价值辩论减少到事实辩论。另一条嬗变进路则“截取”比例原则中的均衡性原则，使比例原则的适用形态从行为规范转变为一般法理念，其核心论据是比例原则在相互冲突的利益中必然涉及权衡，而权衡的基础在于“禁止过度”“合比例性”“均衡性”等普适性公平正义观念，正因为此类公平正义理念，比例原则才得以在全球范围内广泛传播。

　　越来越多的学者开始注意并检讨比例原则在全球范围内的嬗变和扩张现象，南非学者穆雷尼克、美国学者埃利亚等人对比例原则向技术和方法的嬗变进行了强烈批评。比例原则的技术和方法的嬗变形态真的能避免规范性决定而仅仅根据事实问题解决案件吗？事实是，这种企图并没有成功，因为法官在权衡相互冲突的权利和利益时，不仅要衡量每个价值的损害程度，还要对二者的相对重要性作出（至少是隐含的）判断，而这又必须倚仗于均衡性原则，比例原则是一种正当性要求，是一种法律命令，其要求政府应当为每项对权利进行限制的行动的合理性以及每项行动必然涉及的权衡性进行正当性说明。比例原则这种从技术方法向正当性要求和法律命令回归的趋势，学者称之为比例原则的宪法行政模式转。